立法犯罪化扩张在风险社会治理中的效能探析
立法犯罪化扩张在风险社会治理中的效能探析
崔 博
（本文发表在《河北公安警察执业学院学报》2022年第4期）
摘要：针对当前中国社会风险因素叠加的现状，我国采取了刑事立法犯罪化扩张的策略，此举在维护社会秩序和整体安全的同时，也对公民个人自由空间造成挤压，甚至有对刑法谦抑性原则的突破以及刑法适用工具主义之嫌，本文拟以刑法谦抑性理念为立足点，以社会治理效果为落脚点，从理念上探求刑法谦抑与刑法扩展的平衡，从手段上发掘刑事立法激励性惩罚手段适用，从层次上厘清民行刑三法界限，以期保障刑事立法在发挥自身作用过程中秉承更加稳定和安全的立场和边界，使公民个体权利和社会治理实现最优平衡。
关键词：风险社会 刑事立法 犯罪化扩张 谦抑性
一、风险社会理论与当前中国社会风险表征
上世纪80年代以来，德国社会学家乌尔里希▪贝克首创的“风险社会”理论越来越受到学界的关注和讨论。该理论聚焦于西方国家后工业化时代中人为造成的社会风险集聚的效应，指出在科技和生产力急速发展同时，也带来了不可知风险和威胁发生的无限可能性。在贝克看来，今后的风险既不同于以往所讲的自然灾害风险的概念，也不同于传统的危险概念，其更加具有不可感知性和难以计算性，并且在经济全球化的形势下会造成风险传播的全球性和延展性，他提醒人们尤其注意对生态风险、制度风险、技术风险等新兴风险的防范。贝克认为“危险的来源不再是无知而是知识；不再是因为对自然缺乏控制而是控制太完美了；不是那些脱离人的把握的东西，而是工业时代建立起来的规范和体系①。”
反观中国，虽然目前我国还未处在后工业化时代，但各类风险的来袭已经在转型时期的中国社会显现。申言之，在范畴界定上，我国所面临的风险与贝克所指的风险并不完全相同，我国的社会风险具有自己的特点，具体来讲，“一方面我国所面临的风险既有农业社会的风险，也有工业社会的风险，还有‘后工业社会’的风险，是三种风险的叠加，比乌尔里希▪贝克所说的风险更加复杂；另一方面，我们也应当看到我国目前仍处于社会主义初级阶段，我国基本的社会风险仍然是传统社会意义上的风险②。”详言之，我国社会目前风险类型大多表现为：群体利益冲突引发的社会治安风险；城乡分化引发的阶层分化风险；道德滑坡引发的价值观风险；西方文化扩张引发的中国文化衰落风险；新的社会政策实施引发的制度风险；新兴科技发展引发的技术风险；生活方式变革引发的个体安全风险等。面对这个现状，“法律作为一个良好的社会控制手段”③，不得不有所回应、有所作为。
二、我国立法对风险社会的回应现状：刑事立法的犯罪化扩张
面对经济一体化和科技全球化带来的社会风险层出不穷的现状，我国刑事立法及时做出回应，突出的表征是立法领域的犯罪化扩张态势，即将之前没有视为犯罪的行为在立法上作为犯罪加以界定，使其成为刑事制裁对象的过程。
首先，从罪名范围来看，从1997年《刑法》生效至今，共有11个刑法修正案陆续出台，我国刑法中的罪名数量也由最初的412个，增加到目前的483个。比如刑修十一增罪名17项，刑修十增加罪名1项，刑修九增加罪名20项，刑修八增加罪名7项，刑修七增加罪名9项，刑修六增加罪名9项……。当然，这种罪名范围变迁过程并非线性增长态势，过程中也伴随着部分罪名的收缩和刑罚的轻缓，例如刑修八对13个罪名的死刑予以取消；刑修九又对9个罪名的死刑予以取消。
其次，从处罚主体来看，对于犯罪主体的界定呈扩大趋势，包括：更多的单位作为犯罪主体进入刑法处罚范畴；更多的一般主体作为犯罪主体进入刑法处罚范畴；
再次，入罪门槛呈降低态势。包括：部分罪名预备行为正犯化倾向；部分罪名帮助行为正犯化倾向。
笔者认为，在一系列刑法修正案的内容来看，刑法罪名的数量有增有减，打击范围总体呈扩展趋势；部分罪名的法定刑调整有升有降，除死刑适用范围呈收缩态势之外，其他刑罚种类多呈现严厉态势；个别罪名系单纯回应民众呼声设立，有情绪化立法、应景式立法苗头。目前，我国刑事立法对社会风险扩张之势做出及时回应，虽未构成对刑法谦抑性原则的整体突破和彻底抛弃，但是趋势上已呈现出刑法犯罪化扩张之态。
三、立法犯罪化扩张与风险治理效果的实证分析
笔者以为，倘若以犯罪化扩张作为治理风险的主要手段和重点路径，则必须要考量以下三个问题：第一，该举是否会造成对刑法的人权保障功能的突破？第二，该举是否会造成社会治理成本使用配置的失衡？第三，长期如此是否容易陷入刑法万能论和重刑主义的窠臼？对此，笔者根据最高人民法院的相关数据，以社会聚焦的危险驾驶罪入刑为例进行分析（见图1和图2）。
由图1可知，自2011年“醉驾入刑”以来，为回应民间关于治理酒驾和飙车行为的持续高涨呼声，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量由2013年的9万多件，发展为2015年的近14万件，到2019年猛增为31.9万件。到2020年，危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件。
由图2可知，“危险驾驶罪案件2013年占当年法院审结全部刑事案件总数的近10%，居当年刑事犯罪案件数量的第三位。2015年其数量占全部刑事案件总数的12.61%，居当年刑事犯罪的第二位。2019年其数量占全部刑事案件将近25%。到2020年，危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%，成为名副其实的第一大罪④。”该罪已经占用和消耗了相当比重的刑事司法资源，尤其是给侦查环节的公安部门警力造成巨大的工作负荷。
通过以上数据不难发现，自2011年刑法修正案（八）设立危险驾驶罪以来（主要针对醉驾和飙车行为），近十年间，其发生数量未见逐年递减，且在当年全部刑事案件数量中的占比却越来越大，截至2020年，该罪数量占比已达到当年全部刑事案件的四分之一。笔者认为，我国动用刑法资源治理社会痼疾（酒驾醉驾屡禁不止）的过程，从客观结果来讲，确实使民众在心理上对醉驾行为产生了更加警醒的认知，从局部也产生了一些积极效果，但是从犯罪发生的现实整体数据来看，又似乎没有从根本上有效减少或遏制危险驾驶行为的发生。另外，其附随产生的一系列问题也值得深入思考：一是该罪名的入刑使每年将近30多万人贴上犯罪的标签，对这些人的个体发展和家庭子女就业产生严重社会影响，刑法在维护社会整体安全保障的同时，对个人权利也造成极大挤压；二是该罪的司法过程造成国家有限司法资源的巨大挤占，基层司法工作者不堪重负……由此，学界对该罪入刑的相关争论从未停止，不少学者提出应对该罪名进行调整，或主张取消该罪名，或主张在保留该罪的前提下对处罚方式进行调整，或主张对该罪的出罪、入罪机制进行再设计。
诚然，笔者仅对危险驾驶罪一罪的数据分析并不能全面概括我国立法犯罪化扩张对于社会危险治理的效能，但近些年来，类似于该罪入刑的应景式立法和情绪化立法实践屡见不鲜，在未充分发挥其他渠道效能的情况下直接动用最严厉的刑罚手段来介入问题解决，确实有“大炮打蚊子”之嫌，笔者在此作管中窥豹，引发思考。
四、刑事立法应对社会风险的定位和策略的再调整
（一）在理念上，厘定刑法谦抑性与犯罪化扩张之间的平衡。
当前，刑事立法正以新的姿态迎接中国社会各类风险汇聚的现实处境，刑法作为其他各类法律施行的保障法，其自身特有的补充性功能和暴力性特征决定了其不能过于活跃和扩张。这是传统的罪责刑法的内在要求，也是刑法谦抑性共识的秉承和体现。“社会风险治理如果对于刑法过度依赖，必然导致刑法的地位从‘最后保障法’向前推移，甚至可能异化为司法实践中的‘优先适用法’，从而在立法与司法过程中均严重违背刑法应有的谦抑之道，严重损坏刑法固有的最后补充之属性。”⑤同时，鉴于刑法自身的功能有限性和最后处罚性的特质，也决定了刑事立法不可能统辖过多领域和层面的社会治理，而只能是在积极回应风险叠加的目标指引下重点应对各类前置法难以克服的严重性治安问题。
此外，从经济学的“成本-收益”角度来考量，一国法律制度的实施，要最大限度的有效配置和合理适用资源，进而以最低的社会资源消耗成本来实现最优的社会治理效果。从实施过程来看，刑法较之于侵权法、行政法等，其治理成本高昂且程序繁琐，刑事司法过程的侦查（公安部门或监察部门）、起诉（检察部门）、审判（法院系统）、刑罚执行（监狱、社区）等各个环节都会消耗巨大的社会经济成本，倘若犯罪化扩张成为刑法应对社会风险的主要手段，这势必会对有限司法资源的支配造成巨大压缩，甚至会造成社会资源在风险治理过程中分配使用的捉襟见肘。所以，在考虑动用刑事立法来治理社会风险的过程中，不是一味的去最大限度的将风险控制到最低程度，而是要在司法成本和社会收益之间寻求最佳状态，避免成本-收益的失衡，实现社会福利的最大化，从而符合制度经济学的原理。
笔者以上所述，无意否定刑事立法对风险社会积极回应的职责属性，也并非全盘否定刑法对犯罪圈进行静态理性扩张的存在价值。笔者以为，在刑事立法的扩张和限缩之间寻求平衡点可以成为当前刑法回应风险治理的实践选项，即“在刑事立法层面，以刑法修正的形式对犯罪圈进行静态理性扩张和刑法强度的结构性减弱；在刑事司法层面，通过恢复性司法改革进行动态适度限缩。”⑥申言之，亦即在刑事立法层面，针对社会发展产生的新问题，小幅度审慎实施犯罪化扩张，尤其是针对民间特定时期内的社会情绪聚焦问题，充分做好刑罚效果实证分析，避免冲动的情绪式立法和工具主义立法；在刑事司法层面，大幅度充分发掘前置法（行政法、民商法）的实行效果，限缩刑罚施展拳脚的空间，并建议在程序法（刑事诉讼法）领域进一步完善认罪认罚从宽处罚机制，在实体法（刑法及修正案）领域探索建立更加立体的出罪入罪机制和前科消灭、复权制度。这既符合制度经济学的成本考量，也是对恪守刑法谦抑性与顺应社会变革二者有机统一的立法回应。
（二）在手段上，从扩大刑法打击范围到增设激励性刑罚规范的适度转变。
在风险社会的视域下，刑事立法目前已成为我国应对风险的重要工具和手段，与以往相对注重惩罚性刑法规范的发展趋势相较，笔者认为，在其他前置部门法难以对社会痼疾实现有效管控和治理的情况下，如果必须动用刑事立法介入，那么可以考虑采取增设激励性刑罚规范适用、控制惩罚性刑罚规范扩张的立法策略。对此，笔者赞同中央民族大学韩轶教授的观点，亦即刑法在谦抑性原则的指引下化解社会新问题新矛盾的方向应当是发展其规范体系中的激励性刑法规范。 “所谓激励性刑法规范，是指规定负有刑事责任的行为人，实施特定的行为，可以引发刑事责任从轻、减轻、免除的刑法规范。例如，自首、立功、坦白等刑法总则中的法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节，实际上都是刑事法的正向引导，体现出对刑事法律的尊重与服从，行为人的人身危险性评价亦应当降低，在评价时亦应当予以宽宥。”⑦
对此，笔者认为，可以探索设置更加完善的前科消灭制度。刑法作为社会安全维护的最后一道防线，鉴于其自身最后保障法的定位，必然要求其内在法律逻辑体系应当自洽，也必然要求其设立的刑罚手段具应当具有张弛有度、进退有据的科学性。作为一个完整而规范的刑罚体系，“不仅要有分类具体的刑罚内容、科学的刑罚执行制度，更要匹配设置刑罚消灭制度，这一结论的得出不仅是从制度设置的科学性角度推知，还有域外国家立法经验的支持。”⑧例如，《斯洛伐克刑法典》在第三编设置了前科消灭制度；《罗马尼亚刑法典》在其第八编中也规定了复权制度。纵观我国目前刑法中所设立的刑罚体系结构，其中虽然具备了较为完整的刑罚产生和执行的制度，但尚缺乏一套能够与之相平衡的、能够全面或部分抵消刑罚暴力制裁效果的制度，即刑罚消灭制度。鉴于此，为实现更佳的风险管控和社会治理效果，可以尝试在目前的刑法体系中，探索增设前科消灭制度。前科消灭，是指当刑事罪犯在接受完刑事处罚或刑满释放的一定期限后，在满足法定的条件的前提下，如果其没有再犯罪社会危险性的，注销其罪刑记录并取消其择业限制，使其更好地融入社会的制度。从我国刑法内容设置的协调性上来看，笔者认为可以把前科消灭制度与缓刑、假释、减刑部分内容相并列，设置于刑法第四章第七节之后，作为独立的第八节内容。使之发挥可以比肩减刑、假释等刑法规则设置的积极效果。这既是刑法的人权保障功能的立法体现，也是实践中促进犯罪人认真改造的有力手段。当然，满足何种法定条件方可适用该制度，在不同罪名中适用该制度的尺度该如何掌握，这些问题仍需立法实践中通过进一步深入调研来发掘符合当前国情的具体适用规则。
（三）在治理梯度方面，界定刑法与民法、行政法的边界，加强前置法实施效果。
在宪法的统御下，刑法、民法、行政法共同发挥着规范民众行为、处理社会矛盾、维持社会运转的法律功能，但是这三个基本法律鉴于其自身的属性不同，造成三者之间的相互关系也有所差异。“民法调整平等主体之间的权利与义务关系，而行政法调整具有隶属关系的主体之间的权力与权利之间的关系，二者由此形成对法律关系的纵横调整。”⑨故民法与行政法调整领域一横一纵，二者之间可视为并列关系。与民法、行政法不同，刑法鉴于其暴力性的制裁功能，使之成为其他部门法的最后防线，亦即在功能发挥的程序上，民法与行政法可视为前置法，刑法可视为后置法。风险社会的形势下，前置行政法和前置民法必须率先对风险因素做出有力的反馈，在行政法调整规则和民法调整规则进行扩张和确立的同时，使社会秩序和整体安全得到充分实现。否则，“一旦刑法极度扩张，那么必然侵蚀原本属于民法、行政法、治安处罚法等法律部门的调控范围，从而出现‘刑法扩张，其他部门法不扬 ’的局面。……从而培养和惯习出刑法的‘飞扬跋扈’和‘一支独大’。”⑩
第一，刑法和民法关系上，民法要进一步拓展实施空间，刑法要继续保持谦抑和克制。在中国重刑思想的历史背景下，当下社会尤其需要注重私法文化的培养，在民众的私权领域，应当不断扩展民法的适用范围，强化公权力对于私权的保障和认可。在法秩序统一性原理的引领下，重视民法典中民事权利的行使范围和民事义务的履行范围，突出民法对于刑法定罪的限制功能，亦即假如某一行为在民法上被认为是符合民法规范的，那么其就不能在刑法上被认定为是犯罪。在处理手段上，突出私法自治和民事责任等要素，扩大适用民法的调整方法，使之真正成为民间纠纷化解的第一道防线，避免动辄使用刑法手段来介入社会私权领域。
诚然，民刑之间前置法和后置法的划分，意在强调二者之间独立性之时，也不能忽视刑事立法对于民事法律概念的从属性。毕竟，刑法司法解释的适用在诸多之处都有赖于民事规范的情景阐述和概念厘定（诸如物权、人身权利等概念），诸多民事权利的概念界定尤其为刑法中侵犯财产犯罪和侵犯人身权利犯罪的立法和司法实践提供了基础性的理论指导，这也使得民法的扩展和完善成为刑事立法回应风险社会的必需。
第二，刑法和行政法关系上，厘定二者界限，突出行政法的前置实效。刑法与行政法同具公法性质，二者都是公权力的行使依据，也都是权力约束和权力保护的法律部门。虽然二者具有前置法和后置法的定位差异，但在立法实践中，鉴于行使主体和治理对象的重叠，二者却常常陷入实践中界限模糊的尴尬境地。例如，行政法中《治安管理处罚法》的行使主体是公安机关，刑事犯罪的侦查主体也是公安机关；行政法作为前置法针对扰乱公共秩序和公共安全以及侵犯人身财产权利的违法行为进行处置，刑法作为后置法也针对该领域的犯罪行为进行治理。虽然我国出台了大量的司法解释试图清晰区分行政违法行为和刑事违法行为的区别，但鉴于立法用语的概括性和笼统性（例如司法解释中的“情节恶劣”、“情节严重”等用语的具体界定标准模糊），以及社会生活描述的不可穷尽性，使得行政法与刑法之间的界限在局部仍未清晰厘定。这便要求刑事立法在比例原则的指引下，更加突出犯罪构成要件的明确性，使刑法解释符合国民的预测可能性，避免司法权过多的侵入行政权领域。
余论：构建多元化治理结构，突出科技支撑
当前我国社会的风险因素是多层次和全方位的，是改革开放四十年来经济、社会高速发展下各类要素急剧变迁的汇总结果，涉及到的维度包括经济、文化、心理、科技等方面，因此对于社会风险的应对需要综合考量和多管齐下，而非动辄就使用刑事立法和刑事司法的资源来化解风险。易言之，风险的化解方法既需要政府治理能力的提升，也需要社会利益结构的再平衡和民众整体法治素养的再塑造，更需要社会政策和科学技术方面的有力支持。
笔者以为，对于经济和科技发展带来的诸多新的社会难题，首当其冲的应选择从科技手段支撑方面加以化解，而非动辄即引入刑事制裁，更要警惕刑法扩张引发的新的社会风险。窥一斑以见全豹。仍以危险驾驶罪为例，在工业技术上，可以尝试在全部新车上普及安装车载酒精检测装置来减少酒驾醉驾的发生概率。申言之，就是在汽车驾驶室前部安装酒精检测装置，该装置随车门开启时一起打开，待驾驶员在车内启动发动机之后，若该检测装置检测到酒精含量达到一定浓度，车内的报警器即启动警报，且与检测装置联动的汽车发动机也随之关闭。此项技术的研发已有探索先例，例如2007年日产汽车和2019年沃尔沃公司都对车载酒精检测装置做出过尝试。当然，此项技术的普及应用，并使之成为控制酒驾醉驾的有力举措，还需要国家政策支撑、科研技术攻关、个人信息保护等方面的进一步支持。
综合以上分析，我国社会发展面对日益多变的各类风险袭扰，从立法层面予以回应是法治社会建设的时代之需，但在此过程中要十分注意衡平刑事立法扩张与个体私权保护的紧张关系，需要治理者在科技手段先导的理念下，把先进的科技手段和法律工具有机结合，以期实现公民个体权利保护和社会整体治理效果的最优平衡。
①[德]乌尔里希▪贝克.风险社会[M].何博闻,译.南京：译林出版社,2004.
②齐文远.刑法应对社会风险之有所为与有所不为[J].法商研究,2011年第4期.
③[美]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵等,译.北京：商务印书馆,1984.
④周光权.论刑事一体化视角的危险驾驶罪[J].政治与法律，2022年第1期.
⑤宋坤鹏.风险社会立法犯罪化尺度厘定的省思与归正[J].江西警察学院学报，2020年第3期.
⑥田宏杰.立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开[J].中国法学,2020年第1期.
⑦韩轶.刑法更新应坚守谦抑性本质——以《刑法修正案（十一）（草案）》为视角[J].法治研究，2020年第5期.
⑧程聘.前科消灭与复权制度在刑罚体系中的定位及逻辑关系解构[J].江汉论坛，2021年第12 期.
⑨陈兴良.民法对刑法的影响与刑法对民法的回应[J].法商研究，2021年第2期.
⑩王强军.社会治理多读刑法化的隐忧[J].当代法学，2019年第2期.
